刑法彩色筆記 總則

1、刑法彩色筆記（總則編）刑法彩色筆記（總則編）我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的。我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的。―――引自張明楷《刑法的基本立場》引自張明楷《刑法的基本立場》提醒：如果你發(fā)現(xiàn)筆記中有“本書認為”或“本書贊成”的字樣，此“本書”一律指張明楷的《刑法學》第一部分第一部分刑法論刑法論一、刑法概說（一）刑法的概念、淵源、分類1、刑法概念：規(guī)定犯罪及刑罰的法注意：這里的“犯罪”不僅僅是事實描述，而更是一種價值評

2、價2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；1個單行刑法（創(chuàng)立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪）；附屬刑法：其他法律中的刑法規(guī)定；（中國沒有明確的附屬刑法）3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法（二）刑法之法律特征1、調整和保護利益的廣泛性與不完整性2、最后手段性（其他部門法的補充性）3、保障性（其他部門法的保障法）（三）刑法之機能刑法的機能實際上就是指刑法的作

3、用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用1、行為規(guī)制機能行為規(guī)制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪指的是禁止自我重復禁止自我重復和禁止別人模仿禁止別人模仿。例1：如張三偷錢，沒人管，那么別人也會去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。例2：精神病人不承擔刑事責任，因為法律不能禁止精神病人模仿、復制自己以前的行為。（其本身無正常意識）。用

4、處用處：根據(jù)罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理，否則就違反了行為規(guī)制機能（如刑法第17條規(guī)定的未成年人犯罪負刑責的情形）。國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規(guī)范侵害他人利益時，將被追究責任。2、保護法益機能保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。例如：刑法認為男子的性權利不值得保護。當侵害的法益發(fā)

5、生變化時，罪名也隨之發(fā)生變化。（轉化犯）3、自由保障機能自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能；使國民對自己的行為具有預測可能性；刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。（四）刑法的目的刑法彩色筆記（總則篇）第3頁共62頁(6)體系解釋體系解釋。即根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調。刑法是存在于法律體系中的一個整體

6、，它不僅要與憲法協(xié)調，而且本身也是協(xié)調的。因為刑法體現(xiàn)正義，要對相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對不能自相矛盾。如果做出不協(xié)調的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協(xié)調是最好的解釋方法。“對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能。則應舍棄?！庇龅讲幻鞔_的規(guī)定時，應當通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的部分，而不應當以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)

7、定。體系解釋并不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由于語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現(xiàn)刑法的協(xié)調與正義，所以，對用語作相對解釋，實質上也是體系解釋。(7)歷史解釋歷史解釋。即根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋并不意味著

8、只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現(xiàn)行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用于新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調整到新刑法中的侵犯公民人身權利、民主權利罪，解釋者應當把握這種調整的理由并做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構成要件。(8)比較解釋比較解釋。即將刑法的相關規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以

9、闡明刑法規(guī)定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規(guī)定了詐騙罪，第246條之二規(guī)定了使用計算機詐騙罪，第248條規(guī)定了準詐騙罪，而我國刑法沒有規(guī)定后兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與準詐騙的行為，沒有被我國刑法規(guī)定為犯罪，因而不得定罪處刑

10、；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪之中。(9)目的解釋目的解釋。即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規(guī)范的目的。就刑法而言，難以

11、確定的是分則具體條文的目的。例如，規(guī)定盜竊罪的第264條的目的，是保護財產(chǎn)的所有權，還是保護財產(chǎn)的占有？規(guī)定受賄罪的第385條的目的，是保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據(jù)憲法原則和刑法理念與現(xiàn)實，采取多種解釋方法來確定。在對刑法條文進行解釋時，既可能采取某一種解釋方法，也可能同時采取某幾種解釋方法，對不同條文可能采取不同的解釋方法（如對A條進行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。對于一個