國際私法考試要點

1、國際私法主講：劉海江班級：2007、2008級第一編總論第一章涉外民事關系與國際私法國際私法是以涉外民事關系為調整對象的一個獨立的法律部門，貫徹整個國際私法的一個核心問題是法律沖突問題。本章主要從整體上對國際私法的調整對象、范圍、淵源、基本原則及體系等作了闡述。本章要掌握的重點是：涉外民事關系及其法律適用上的沖突、涉外民事關系的調整方法、國際私法的名稱、范圍和定義、國際私法的基本原則、國際私法的體系第一節(jié)國際私法的調整對象一、涉外民事關

2、系（一）什么是涉外民事關系涉外民事關系，是指在民事關系的主體、客體和權利義務據以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。第一，作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人。有時，外國國家也可能成為這種民事關系的主體。第二，客體涉外，即作為民事關系的客體是位于外國的物、財產或需要在外國實施或完成的行為。第三，作為民事法律關系的內容即權利義務據以產生、變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。在實踐中對涉外因素的認定更寬

3、松：也包括第三人涉外，當事人涉及港澳臺，居住在國外的中國人，域外公司在中國內地開設的分公司，中國內地公司在域外開設的分公司。【案例1.1】某中國公民的遺產涉外繼承案一中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價值可觀的動產和不動產。其丈夫、子女及父母因析產不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。分析：上述案件所涉法律關系是否為涉外民事關系？二）正確

4、理解涉外民事關系應明確的幾個概念1.“涉外民事關系”與“國際民事關系”是可以替換使用的概念。2.“涉外民事關系”與“涉外民商事關系”也是一個通用的概念。3.涉外因素中的“外國”(feign)，有時還應作廣義的理解，即包括一個國家中的不同法域。4.【法域(territiallegalunit)】是指一國內具有獨特法律制度的地區(qū)。但是在實踐中，對案件涉外的認定標準有所突破：例如主體涉外也包括第三人涉外，當事人涉外也包括保有中國國籍但居住在國

5、外的自然人，域外公司在內地開設的分公司，中國內地公司在域外開設的分公司。也就是把住所和營業(yè)所當作了認定案件涉外的標準。（三）國際私法的社會基礎眾多主權國家同時并存，各主權國家之下的民商事主體之間相互交往而形成各種涉外民事關系以及國際民事交往社會的存在。二、涉外民事關系法律適用上的沖突(一)法律沖突(conflictoflaws)的含義普遍的意義：是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。國

6、際私法上獨特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的抵觸的現象。(二)法律沖突的產生原因1.在現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；2.所涉各國民法上的規(guī)定不同；3.司法權的獨立；4.國家為了發(fā)展對外民商事關系，必須承認內外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內承認所涉外國第三節(jié)國際私法的淵源一、國內立法二、

7、判例三、國際條約四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關于一般法理、國際私法之原則及學說作為國際私法淵源的問題一、國內立法國內立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式、專篇專章式立法模式、單行法立法模式。二、判例判例是國際私法的重要淵源英國學者戴西于1896年編著出版的《沖突法論》，到2006年已出至第14版。在美國，非官方的學術團體美國法學會承擔了美國國際私法的編纂任務。1934年由哈佛大學法學院

8、教授比爾(Beale)任報告員出版了《美國沖突法重述》。1971年又由哥倫比亞大學法學院教授里斯(Reese)任報告員出版了《美國第二次沖突法重述》(RestatementoftheLawSecondConflictofLaws1971)，1986年美國法學會又對之進行了修訂。目前，學界又有編纂第三次重述的萌動。中國不承認判例作為法的淵源。但在國際私法領域，我們必須高度重視判例的重要性。三、國際條約國際條約是國際私法的重要淵源，目前，國

9、際公約越來越成為國際私法規(guī)范賴以存在的基本形式之一。作為國際私法淵源的條約的適用，有以下幾個值得注意的問題：盡管國際法要求有關締約國必須善意地履行條約的義務，但是履行條約的國內程序仍然得由各國自己決定。在如何處理條約與國內法的關系上，即條約與國內法的相互地位問題，各國實踐不盡一致，大體上有四種做法。在規(guī)定國內法與條約地位平等的國家中，如何處理兩者的抵觸問題。目前越來越多的有關沖突法和程序法的國際私法條約規(guī)定了“例外條款”或“排除條款”。

10、四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經濟貿易實務領域，一般不對“習慣”（“custom”）和“慣例”(“usage”)做出具體區(qū)分，但意思非常明確，即指不具有法律約束力的貿易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomusage)。這些商事慣例主要是在長期商業(yè)實踐的基礎上產生，后來又經國際商會等國際組織統(tǒng)一編纂和解釋而得到統(tǒng)一。但是，國際商會曾特別警告說：這種慣例僅是私人機構所制定，不可輕率地肯定其具有法源的地

11、位或法律約束力，只有在當事人之間直接引用時，才對他們具有約束力。綜上所述，我們認為，為了避免理論和實務上的混亂，有必要統(tǒng)一“internationalcustom”和“internationalusage”的譯法，前者翻譯為“國際習慣”，指具有法律約束力的國際習慣法規(guī)范，后者翻譯為“國際慣例”，指尚不具有法律約束力的通例。而國際慣例主要為國際商事慣例，屬于任意性規(guī)范，供從事國際商業(yè)交往的當事人任意選用。關于國際慣例作為國際私法的淵源問題

12、，目前在立法上存在較大分歧，在學理解釋上也頗為混亂。【法條】《民法通則》第142條：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結或者參加的條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覀冋J為在沖突法領域并無國際慣例這一淵源，并不表明作為當前國際私法的一個重要組成部分的統(tǒng)一實體法也不能