論表見代理中的被代理人風(fēng)險防范

1、<p>　　論表見代理中的被代理人風(fēng)險防范</p><p>　　一、表見代理的概念 </p><p>　　表見代理是指行為人沒有代理權(quán)限而以被代理人的名義與善意相對人簽訂合同，善意相對人有合理理由相信行為人有代理權(quán)限而訂立合同，該合同對被代理人直接發(fā)生法律約束效力的行為。表見代理于1999年明確規(guī)定在我國《合同法》第四十九條中。《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理

2、權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 </p><p>　　二、我國表見代理制度產(chǎn)生的背景 </p><p>　　德國1900年1月1日實施的《德國民法典》中最早規(guī)定了表見代理制度，此后各國相繼出現(xiàn)表見代理制度。我國于1999年實施的《合同法》中明確規(guī)定。在《合同法》制定之前，我國1986年實施的《民法通則》第六十五條第三款規(guī)定：委托

3、書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。第六十六條規(guī)定：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。對此規(guī)定是否構(gòu)成我國表見代理制度的設(shè)立，學(xué)術(shù)界存在爭議，但也可見表見代理的雛形。表見代理制度的出現(xiàn)是伴隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，隨著市場

4、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展大量商品交易的出現(xiàn)，代理人無權(quán)代理、越權(quán)代理而進(jìn)行代理的大量發(fā)生直接侵害善意相對人利益，為了保護(hù)善意相對人的信賴?yán)婕熬S護(hù)市場穩(wěn)定，我國1999年的《合同法》中對表見代理做出了明確的規(guī)定。 </p><p>　　從《合同法》第四十九條的規(guī)定可以看出，當(dāng)時立法的出臺立法者更側(cè)重于對善意相對人的利益保護(hù)。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對表見代理的構(gòu)成要件和認(rèn)定也存在爭議，主要可以分成兩派。一是“單一構(gòu)成要件說”即表見代理的成立

5、不需要以被代理人即本人有過錯為前提；二是“雙重要件構(gòu)成說”即表見代理的構(gòu)成不僅需要相對人為善意，還需以本人有過錯為前提。但從立法的角度來看，顯然是傾向于單一構(gòu)成要件說。這種立法規(guī)定是在當(dāng)時的時代背景、經(jīng)濟(jì)及法律背景下所產(chǎn)生，對善意相對人利益保護(hù)的傾向，顯然對利益同樣受到侵害的本人來說也是不公平的。那么在此法律背景下如何防范自己在表見代理中的風(fēng)險顯得尤為重要。 </p><p>　　三、我國表見代理情形 </

6、p><p>　　表見代理在本質(zhì)上還是無權(quán)代理，這也是我國目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界的主流觀點，包括民商法學(xué)界的一些泰斗們亦持有該觀點。例如：1、表見代理為無權(quán)代理的一種，屬廣義的無權(quán)代理，它是指行為人沒有代理權(quán)，但交易相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的無權(quán)代理。此時，該無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。如果善意的交易相對人不愿該無權(quán)代理發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，也可經(jīng)由撤銷權(quán)的行使，使其歸于無效[1]。2、表見代理，是指

7、代理人雖不具有代理權(quán)，但因某種表面現(xiàn)象，足以使善意第三人相信代理人對本人有代理權(quán)而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸本人承擔(dān)的代理[2]。表見代理制度在為了促進(jìn)市場交易，保護(hù)交易安全，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展下順勢而生，特定時代背景下賦予了善意相對人在有理由相信代理人有代理權(quán)限時認(rèn)定代理行為的有效。從目前表見代理的表現(xiàn)形式上來看，大方向上無非為三種：一是沒有代理權(quán)情形下出現(xiàn)的表見代理，即可能為代理人通過偽造本人印章、營

8、業(yè)執(zhí)照等造假行為使得善意相對人在盡量合理的審查義務(wù)事而訂立合同；二是超越代理權(quán)限情形下形成的表見代理，此種情形往往出現(xiàn)在授權(quán)委托書中授權(quán)不明確的情況下產(chǎn)生；</p><p>　?。ㄒ唬┗跓o權(quán)代理而發(fā)生的表見代理 </p><p>　　無權(quán)代理為自始本人未授予代理人代理權(quán)限，此種情形下代理人的代理行為自始至終缺乏法律依據(jù)和權(quán)利來源。具體又可以分為兩類：一是被代理人完全沒有過失或過錯而出現(xiàn)的

9、代理人偽造印章、授權(quán)證書等假證證明而產(chǎn)生的表見代理；二是因被代理人法律意識的欠缺對代理人無權(quán)代理行為的默示、者置之不理或者自身管理、風(fēng)險防范意識差而產(chǎn)生。其關(guān)于本人的完全無過錯方面，有文章指出：本人歸責(zé)性程度，可以低到為零。歸責(zé)性為零的案型，可以偽造證書案型為例。在與本人無任何關(guān)系者偽造本人授權(quán)的證書，進(jìn)而和相對人訂立契約的場合，代理權(quán)外觀非本人所創(chuàng)造，也不存在未消除此外觀的問題，蓋本人可能根本不知道該虛假外觀的存在，這樣，依誘因原則找

10、不到歸責(zé)的基礎(chǔ)。同時，本人又無法預(yù)見、無法避免該無權(quán)代理的發(fā)生，故也無過錯可言，依過錯原則同樣發(fā)現(xiàn)不了歸責(zé)性。再從風(fēng)險分配的角度看，已有學(xué)者指出，證書偽造風(fēng)險原則上不應(yīng)當(dāng)由偽造證書的姓名持有人承擔(dān)，因為其對此無法控制。實際上，證書偽造風(fēng)險反倒是可以看作相對人面臨的正常交易風(fēng)險，所以，從風(fēng)險原則的角度也找不到本人的歸責(zé)性。 </p><p>　?。?）被代理人以直接或間接的形式，積極作為的授權(quán)意思表示。被代理人將具

11、有代理權(quán)證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借其代理人身份實施民事行為。被代理人雖然沒有授權(quán)給行為人，但由于被代理人對授權(quán)委托書以及其他具有代理權(quán)證明意義的文書管理不善，讓行為人獲得，從而使相對人相信行為人具有代理權(quán)。這里有幾種具體情形：①被代理人將其印章、空白委托書、空白介紹信或者空白合同書等交給本單位或者外單位人員攜帶使用，雖無具體的授權(quán)意思表示，但足以構(gòu)成授權(quán)的表象，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。②被代理人雖然沒有將空白委托文書交給相關(guān)人員，

12、但這些證明文件存放和保管隨意，單位人員或其他人員無須采取秘密手段就可以獲得，由此導(dǎo)致行為人持有授權(quán)委托書等與相對人進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。③被代理人對授權(quán)委托書等有嚴(yán)密管理制度和防范措施，但是行為人和管理人員串通，管理人員私自將授權(quán)委托書等交給行為人，行為人持有授權(quán)委托書等與相對人進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。④被代理人雖然對授權(quán)委托書等有嚴(yán)密的管理制度和防范措施，但行為人采取盜竊手段獲得授權(quán)委托書等，而與相對人進(jìn)行交易，由此應(yīng)分兩種

13、情況：一是被代理人對被盜、丟失負(fù)有疏忽責(zé)任的，應(yīng)認(rèn)</p><p>　?。?）被代理人對授權(quán)表面持消極不作為的態(tài)度，即被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，構(gòu)成表見代理。 </p><p>　　（3）允許他人以自己的名義掛靠經(jīng)營，從事民事活動。在經(jīng)濟(jì)生活的實踐中，特別是建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)的一些企業(yè)為獲取經(jīng)濟(jì)利益，允許未經(jīng)工商注冊、登記的企業(yè)使用自己的營業(yè)執(zhí)照、印

14、章、賬戶等對外從事經(jīng)營活動，從中收取管理費(fèi)。由于行為人使用了被掛靠方的營業(yè)執(zhí)照等，使不知情的相對人有理由相信掛靠經(jīng)營者有代理權(quán)，掛靠經(jīng)營者的行為構(gòu)成表見代理。善意相對人因此遭到不合理的損失，被掛靠單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 </p><p>　?。ǘ┮蛟綑?quán)行為而產(chǎn)生的表見代理 </p><p>　　行為人有代理權(quán)，但其代理權(quán)受到本人不同程度的限制，而相對人卻并不知曉。如果，善意相對人與其進(jìn)行民事行

15、為，就構(gòu)成表見代理。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權(quán)的限制不得對抗善意相對人”的原則。權(quán)限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式： </p><p>　?。?）本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，卻事后又加以限制，而相對人并不知情。代理人不顧其限制仍按原來的代理權(quán)限進(jìn)行代理活動時，就構(gòu)成表見代理。 </p><p>　?。?）本人委托授權(quán)不

16、明，依授權(quán)書的文義，對代理權(quán)限可作或大或小的解釋。民法通則規(guī)定，被代理人應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書中載明代理事項、權(quán)限和期間，被代理人在授權(quán)委托書中載明上述事項的，代理人超出授權(quán)的限制所為的行為，屬于狹義的無權(quán)代理行為，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由代理人自行承擔(dān)。授權(quán)委托書中未載明上述事項的，或授權(quán)不明的，代理人超出授權(quán)的限制所為的行為，如善意相對人有理由相信代理人就其所為事項享有代理權(quán)，而與其為民事行為的，代理人的行為構(gòu)成表見代理，相對人可以請求被代