明星代言虛假廣告的民事責任

1、<p>　　明星代言虛假廣告的民事責任</p><p>　　摘 要 隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，廣告成為各商家提高產(chǎn)品競爭力的有力武器。各商家為了達到廣告?zhèn)鞑バЧ?，不惜重金雇傭明星做代言。但是近年來，明星代言虛假廣告層出不窮，由此引發(fā)的產(chǎn)品糾紛事件也日漸增多。而且由于我國的立法和相關(guān)措施還存在漏洞，應當擔責的代言明星往往得不到應有的懲罰。本文首先對虛假廣告做出界定，而后對明星代言虛假廣告的特征和民事責任的構(gòu)

2、成進行分析，最后，結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，提出健全我國廣告代言制度的法律構(gòu)想。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 明星 虛假廣告 民事責任 </p><p>　　作者簡介：李蒙梅，陜西師范大學政治經(jīng)濟學院民商法學，在讀碩士，從事民商法研究。 </p><p>　　中圖分類號：D920.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）04-284-03 </p&

3、gt;<p>　　隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商家為了提高產(chǎn)品競爭力，追求經(jīng)濟利益，采用各種手段吸引消費者，其中廣告是應用最為廣泛的手段之一。形形色色的廣告充斥于報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體。商家為了達到廣告?zhèn)鞑バЧ幌е亟鸸蛡蛎俗龃裕餍切诤艽蟪潭壬嫌绊懥巳罕姷南M傾向。但是近年來，明星代言虛假廣告愈演愈烈，各種“明星產(chǎn)品”不斷出現(xiàn)問題，名人代言虛假廣告所引發(fā)的產(chǎn)品糾紛事件不斷被曝光，消費者通過各種渠道對不負

4、責任的代言明星進行譴責，要求法律保護消費者的合法權(quán)益，但是我國的立法和相關(guān)措施不盡完善，明星承擔法律責任的要求總得不到實現(xiàn)。我國亟待完善對明星代言各種產(chǎn)品虛假廣告的民事責任的法律規(guī)定。本文就明星代言虛假廣告的民事責任承擔及如何完善廣告代言制度展開分析。 </p><p>　　一、明星代言虛假廣告的界定 </p><p>　　（一）虛假廣告的認定 </p><p>　

5、　在我國，對于虛假廣告并沒有明確的定義，但我們從相關(guān)的法律法規(guī)中可以推測出來。結(jié)合《廣告法》對廣告的定義和《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定，可將虛假廣告定義為：商品經(jīng)營者或者服務提供者介紹其商品或服務時，采用欺詐手段，對商品或服務的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳，導致或是足以導致消費者對其產(chǎn)品或服務產(chǎn)生錯誤的判斷的宣傳行為。 </p><p>　?。ǘ┟餍谴蕴摷購V告的特

6、征 </p><p>　　上文已對虛假廣告做出了認定，那么怎樣界定何為明星代言虛假廣告行為，哪些明星代言行為是違反法律或道德的要求呢？而要解決這個問題，首先要明確明星代言虛假廣告具有哪些特征。 </p><p><b>　　1.主體的復雜性 </b></p><p>　　虛假廣告的主體一般包括廣告主，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。一般情況下虛假廣告行

7、為是由三方共同施行的，或者由兩方聯(lián)合實施。? </p><p>　　2.內(nèi)容的不真實性 </p><p>　　虛假廣告所宣傳的內(nèi)容往往與商品的真實功效不符或者過于夸張商品的某些功能，或虛稱商品具有其實不存在的功能?？赡軙`導消費者或可能使消費者對商品的真實情況產(chǎn)生錯誤理解，從而影響其購買決策。 </p><p><b>　　3.行為的違法性 </b&

8、gt;</p><p>　　虛假廣告大多采取欺騙的手段，且以謀取非法利益為目的。廣告主體在廣告中虛構(gòu)或夸大事實，而明星代言人依然為其代言，使廣大消費者對商品產(chǎn)生錯誤認識。 </p><p>　　4.主觀上存在過錯 </p><p>　　代言明星對其所實施的違法行為主觀上存在過錯，包括故意或過失，只要代言人明知是虛假廣告，或應當知道而沒有盡到基本注意義務仍為其代言，則

9、毋庸置疑構(gòu)成代言虛假廣告的違法行為。 </p><p>　　5.實際引起了損害后果。 </p><p>　　必須有相當比例的消費者被欺騙或誤導，多人利益都因此虛假廣告而受到損害，才可要求代言人為此承擔責任。由于造成消費者利益損害的原因是復雜的，若僅是個別消費者被誤導，還不具有普遍意義，只有消費者被欺騙或被誤導達到一定數(shù)量時，明星代言虛假廣告行為才能成立。? </p><

10、p>　　二、明星代言虛假廣告民事責任的構(gòu)成 </p><p>　　根據(jù)合同相對性原理，并從最大限度的保護消費者合法權(quán)益的基準點出發(fā)，我認為將明星代言虛假廣告行為定性為侵權(quán)行為更為適宜，更有利于消費者因明星代言的虛假廣告受到損害時得到充分救濟。所以其民事責任的構(gòu)成即可參照侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來分析。 </p><p>　?。ㄒ唬嵤┝舜蕴摷購V告的違法行為 </p><

11、;p>　　明星要為其虛假代言行為承擔責任的前提條件是其確實實施了虛假代言行為，他們利用自身的聲譽和社會影響力，為其雇主代言瑕疵商品或服務，影響消費者的消費傾向。反之，若代言人的行為并未違反法律規(guī)定，而是由于其他一些客觀原因，則即使造成損害，也不用承擔民事責任。 </p><p>　?。ǘ┮鹆藫p害后果 </p><p>　　明星代言虛假廣告必須引起了一定的后果才需承擔責任，若其行為

12、沒有引起任何不良后果而要求其承擔責任則會違反我國民法公平、平等等基本原則。 </p><p>　?。ㄈ┣謾?quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系 </p><p>　　即消費者權(quán)益受到侵害須是由于相信明星代言的廣告而購買其產(chǎn)品或服務，而明星代言的產(chǎn)品或服務存在缺陷而使消費者人身或財產(chǎn)權(quán)益受到侵害。只有代言行為與損害后果之間存在引起和被引起的關(guān)系，要求明星代言人承擔侵權(quán)責任才言之有據(jù)。 </

13、p><p>　?。ㄋ模┐匀舜嬖谥饔^過錯 </p><p>　　過錯，是指行為人通過其實施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態(tài)。?代言人對其代言的虛假廣告承擔民事責任須具備主觀過錯這一要件，即代言人明知該廣告為虛假廣告仍為其代言，或者代言人應當預見到該廣告虛假可能會損害消費者利益，而仍舊代言。 </p><p>　　三、明星代言虛假廣告民事責任的

14、法律規(guī)制及其完善 </p><p>　?。ㄒ唬┟餍谴蕴摷購V告民事責任的法律規(guī)制 </p><p>　　在我國，明星代言廣告已成為普遍的現(xiàn)象。商家為了追求利益最大化，爭相尋求明星代言其產(chǎn)品，而明星也在利益的驅(qū)動下對商家的要求來者不拒。那么對于近年來虛假廣告的不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)象，我國目前有哪些規(guī)定來予以規(guī)制呢？ </p><p>　　從我國《廣告法》第38條的規(guī)定可以看出

15、我國廣告法規(guī)定了發(fā)布虛假廣告應由廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔責任，然而對于代言人的責任卻只字未提。而正是由于這種法律規(guī)定的漏洞使得代言明星可以“沒有后顧之憂”的進行代言。即使其代言的廣告是虛假的，也有其他責任主體在其后擔著，大可高枕無憂，雖然可能會受到社會輿論的譴責，但是對其實際的直接利益并無多大損害。顯然，這樣的規(guī)定遠不能達到遏制明星代言虛假廣告的目的。 　　另外，我國《反不正當競爭法》第9條，《消費者權(quán)益保護法》第19條第1

16、款，第39條，及《刑法》第220條，都明確的禁止了虛假廣告行為，對虛假宣傳的責任主體進行了規(guī)制，規(guī)定了責任主體應承擔相應的賠償責任，然而卻無一涉及到明星代言的民事責任。 </p><p>　?。ǘ┟餍谴蕴摷購V告民事責任法律規(guī)制的局限性 </p><p>　　2009年6月1日實施的《食品安全法》首次提到了個人承擔虛假廣告的法律責任問題，其中第55條唯一一次將個人在虛假廣告中的民事責任正

17、式以法律的形式規(guī)定。但是僅僅限于對食品領(lǐng)域內(nèi)的代言行為加以約束，而未涉及其他領(lǐng)域。2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也對“提供廣告等宣傳”（自然包括明星代言廣告）的行為規(guī)定了刑事責任，其進步意義是顯而易見的，特別是對代言虛假藥品廣告將追究刑事責任的規(guī)定，無疑對代言明星具有巨大的震懾與約束作用。? </p><p>　　但是，結(jié)

18、合我國現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，就追究明星虛假代言廣告行為的民事責任，立法上仍然存在以下局限： </p><p><b>　　1.調(diào)整范圍較窄 </b></p><p>　　現(xiàn)行法僅規(guī)定了虛假代言食品與藥品的代言明星須承擔相應的民事責任，但是，對其他商品或服務方面則沒有明確的規(guī)范。 </p><p>　　2.責任承擔方式單一 </p>

19、<p>　　《食品安全法》雖規(guī)定了虛假代言食品廣告可能承擔的連帶責任，但這僅僅是民事責任。除有關(guān)司法解釋明確規(guī)定知道或者應當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的要承擔刑事責任外，對其他虛假代言行為追究行政責任和刑事責任卻不明確、不具體、實務操作難度大。? </p><p><b>　　3.救濟方式缺乏 </b></p><p>　　即使《食品安

20、全法》的出臺為消費者提供了一定的追究明星代言虛假廣告的救濟方式，但僅僅要求其承擔較輕的民事責任，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇?，救濟方式過于單一。 </p><p>　　總之，盡管《食品安全法》為我們提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的先例，但是僅憑這些規(guī)定，難以從根本上扭轉(zhuǎn)中國當前規(guī)范廣告代言制度的不健全局面。 </p><p>　?。ㄈ┟餍谴蕴摷購V告民事責任法律規(guī)制的完善 &l

21、t;/p><p>　　明星代言虛假廣告的泛濫不僅給消費者造成了嚴重的人身和財產(chǎn)損失，而且給國家、集體和社會也帶來了巨大負擔。但目前法律現(xiàn)狀卻不容樂觀，本文就完善明星代言廣告法律的規(guī)制提出以下構(gòu)想。 </p><p>　　1.完善法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定 </p><p>　　至今為止，通觀我國規(guī)定廣告行為的相關(guān)法規(guī)，除最新的《食品安全法》以外，幾乎沒有其他法規(guī)專門規(guī)制明星代言

22、虛假廣告行為。所以我們必須對明星代言廣告行為進行嚴格規(guī)制。如在民事法規(guī)中明確規(guī)定明星代言虛假廣告應承擔民事責任，加重其承擔民事責任的程度。明星應為其代言的產(chǎn)品承擔瑕疵擔保責任，代言之前應盡仔細審查、體驗的義務。若其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，則應當對因此受到損害的消費者承擔侵權(quán)賠償責任。 </p><p>　　2.明星代言必須有明確嚴格的歸責體制 </p><p>　　法律法規(guī)必須要求明星代言

23、時遵循誠實信用原則，并設(shè)置嚴格的義務性規(guī)定，所以我國在為明星代言廣告設(shè)立法律規(guī)制時，同時也必須明確嚴格的代言義務。?可以規(guī)定以下義務：代言人須確保其所做廣告與產(chǎn)品真實情況相符，保證廣告詞與其真實意思一致的義務；代言人所聲明的產(chǎn)品質(zhì)量和效果必須要有事實依據(jù)，已經(jīng)過其審查或試用。同時，還應加大代言人承當虛假廣告的責任力度，如根據(jù)虛假廣告引起的損害后果的大小，可以規(guī)定代言人承擔停止代言、賠禮道歉、賠償損失、懲罰性賠償、登報公告等多種方式，可以

24、單獨適用，也可合并適用。 </p><p>　　3.建立過錯推定的歸責原則 </p><p>　　虛假廣告作為一種特殊的侵權(quán)行為，一般的過錯責任顯然不夠奏效。代言人如果明知或應知是虛假廣告仍參與設(shè)計、制作、發(fā)布并代理或推薦的，毋庸置疑構(gòu)成違法行為。但是，普通消費者想要證明代言人的主觀過錯何其艱難。所以，我認為應當建立過錯推定原則，法律應明確規(guī)定明星應負舉證責任，代言人如果不能證明其代言廣告

25、已盡到合理的注意義務，就應推定其主觀上具有故意或者過失，應承擔相應的法律責任。還有，在訴訟中，應由明星承擔證明廣告是否為虛假的舉證責任。 </p><p>　　4.引入先行賠付制度 </p><p>　　在現(xiàn)實生活中，消費者在使用一些明代言的問題產(chǎn)品后受到損害，但因缺乏資金，得不到及時救治而落下后遺癥甚至終身傷殘的例子比比皆是。為使消費者的權(quán)益得到及時充分的救濟，我建議應在我國廣告代言制度

26、中引入先行賠付制度。即在消費者因使用虛假廣告中宣傳的產(chǎn)品而受到損害時，先由代言人進行賠付，使受害者得到及時救治。然后，再追究問題產(chǎn)品的責任應歸咎于何方，而后再進一步考慮是否需追償?shù)膯栴}。 </p><p>　　5.建立懲罰性賠償制度 </p><p>　　懲罰性賠償，是指賠償金額超過實際損害數(shù)額的賠償，統(tǒng)觀現(xiàn)在明星代言廣告的混亂局面，一般的賠償制度難以遏制虛假廣告的泛濫?？梢孕Х挛覈断M

27、者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定，在廣告法中也規(guī)定代言人應對消費者所受的損失雙倍賠償。只有加大懲罰力度，使明星因代言虛假廣告而付出的代價大于其收益，才能從根本上解決明星代言虛假廣告泛濫的問題。? </p><p>　　6.加強各部門的監(jiān)管力度。 </p><p>　?。?）加強政府部門的監(jiān)管，如定期對明星代言的產(chǎn)品進行抽查檢驗，一旦發(fā)現(xiàn)與廣告宣傳中的質(zhì)量便準不符合，要立即進行調(diào)查查處。特別是

28、對與消費者的健康和人身安全密切相關(guān)、影響較大的食品、藥品和各種日用消費品的廣告，必須列為重點監(jiān)管的對象。 </p><p>　?。?）加強我國廣告審查制度，從源頭上杜絕虛假廣告的出現(xiàn)。廣告相關(guān)部門應自覺、積極審查廣告的真實性、合法性和合理性，嚴格按照廣告審查的規(guī)定和程序?qū)V告進行審查。 </p><p>　　（3）發(fā)揮消費者與媒體的輿論監(jiān)督力度，消費者的權(quán)益受到侵害時應積極主張權(quán)利，政府應

29、鼓勵消費者進行監(jiān)督，積極支持新聞媒體對明星代言虛假廣告進行曝光、追蹤調(diào)查等行為。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>　　盡管我國目前對于明星代言虛假廣告的法律責任規(guī)定尚不健全，但是隨著《食品安全法》等法律的出臺、其他法律對此規(guī)定的不斷完善和社會各界對此話題的關(guān)注和討論，政府相關(guān)部門和法律界對此的重視，都表明了明星代言廣告制度的完善終會實

30、現(xiàn)，相關(guān)法律法規(guī)也潛在著不斷完善的巨大潛力。相信不久，廣告代言制度在立法上的空白將會被填補，各方面的規(guī)定也將不斷完善，明星代言虛假廣告的混亂局面會得到遏制，消費者的合法權(quán)益也會得到保障。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　???郭大瑞.明星代言虛假廣告法律責任規(guī)制.經(jīng)濟與法.2009年6月下旬刊. </p><p&

31、gt;　　?王利明.民法.中國人民大學出版社.2008年版. </p><p>　　??吳雪艷.明星代言廣告的法律性質(zhì)及責任承擔??兼評中國侵權(quán)責任法第8條.重慶大學學報（社會科學版）.2010年16卷. </p><p>　　?孟祥燕.《小議明星代言虛假廣告的法律責任.科技信息.2011（6）. </p><p><b>　　參考文獻： </b&g

32、t;</p><p>　　[1]張文顯.法理學.，高等教育出版社、北京大學出版社.2007年版. </p><p>　　[2]楊紫?.經(jīng)濟法.北京大學出版社、高等教育出版社.2010年版. </p><p>　　[3]柯麗娟.試析明星代言虛假廣告的民事責任.法制與經(jīng)濟.2009年11月. </p><p>　　[4]龐宇.試論我國明星代言虛假