國有控股公司治理法律問題研究.pdf

1、本文約19萬字,共分為九個部分。本文將國有控股公司的治理法律問題作為研究對象。在選題時主要是基于當前理論界或者監(jiān)管當局對國有控股公司的關注不夠,或者是將精力主要放在上市公司,及股東多元化的其他公司上面,而對政府作為股東或政府作為主要股東的公司,即國有控股公司則沒有給予足夠的注意。當然從政府的層面上看,政府的期間意志通過國有控股公司的治理結構轉化為國有控股公司的實際行動是一件理所當然的事情。因此國有控股公司的治理問題在國外或國內(nèi)都始終沒有

2、得到比較深入研究也是可以理解的。本文先從國有控股公司的概念和特征入手,考察國有控股公司在各國經(jīng)濟體制環(huán)境的背景中地位和作用。之所以先從概念的厘清和界定入手,是因為國有控股公司的內(nèi)涵在理論界和實務界依然很模糊,幾乎都是從實用的角度來發(fā)揮和使用,隨意性比較大。經(jīng)過比較分析,在界定控股公司概念的基礎上,依照控股公司股東的性質分類法,本文認為,所謂國有控股公司,是控股公司的一種,是當代許多市場經(jīng)濟國家國有資產(chǎn)管理體制中的一個重要層次,是國家監(jiān)管

3、和經(jīng)營國有資產(chǎn)的組織形式之一,是國家出資并授權設立的國有企業(yè),它是政府與企業(yè)之間的中介,主要從事國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理活動的國有獨資或控股的公司。國有控股公司是指通過持有他公司一定比例的股份(或股權)基礎上從事產(chǎn)權運營和重大業(yè)務經(jīng)營管理的國有獨資或控股的公司,是國家以較少資本控制較多資本,并執(zhí)行著管理眾多國有企業(yè)的職能和實現(xiàn)政府的某一政策目標而組建的經(jīng)濟組織。為了更好地理解國有控股公司的概念,本文還對控股公司和國有控股公司進行分類研究,并對

4、控股公司與企業(yè)集團、關聯(lián)公司之間的區(qū)別和聯(lián)系進行比較。本文認為國有控股公司具有股東方面的特殊性,還要受特別法約束和在國有資產(chǎn)監(jiān)管體系中承擔資產(chǎn)經(jīng)營管理的中介等一般性國有企業(yè)所沒有的特征。國有控股公司是政府在調(diào)控經(jīng)濟中的“有形之手”之一。國有控股公司除了具有一般性公司的品格外,還兼具政府的“色彩”。國有資產(chǎn)在國民經(jīng)濟運行中,與私有產(chǎn)權相比,國有產(chǎn)權具有外部性,兼顧社會整體利益,追求和滿足社會目標,校正市場失靈的優(yōu)勢。從宏觀上看,國有控股公

5、司是政府調(diào)控國民經(jīng)濟的重要工具和政府有效干預經(jīng)濟的手段。國有控股公司在配合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和宏觀調(diào)控政策的落實,投資和引導社會資本投資一國重點發(fā)展的領域和關鍵行業(yè),支持關系國家經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)發(fā)展,振興民族經(jīng)濟,促進國民經(jīng)濟的迅速復蘇等方面的作用,一直為組建國有控股公司的國家所津津樂道。另外,在我國國有資本在國民經(jīng)濟有進有退的格局下,國有控股公司大量存在的領域往往集中在基礎設施行業(yè)。這些領域事關國家主權和經(jīng)濟安全,與國民經(jīng)濟和人

6、民生活息息相關;是非國有資本因投資大,回收期長,甚至無利可圖而不愿進入,但經(jīng)濟社會發(fā)展卻十分需要的行業(yè)。政府以國有控股公司為載體進行先期投資,為社會提供“公共產(chǎn)品”,解決“市場失靈”和承擔助推經(jīng)濟社會發(fā)展的功能。國有控股公司承擔更多的社會責任也是政府設立國有控股公司的目標之一,擴大就業(yè),為社會提供更多的就業(yè)崗位,穩(wěn)定物價,保障經(jīng)濟社會平穩(wěn)運行。從微觀上講,政府出資組建國有控股公司肯定有其營利性的目標期待,實現(xiàn)國有資本的保值增值。政府通過

7、國有控股公司的運營對有效配置資源,調(diào)整經(jīng)濟結構起著極其重要的作用。目前我國的國有資金投入,基本上是以國有控股公司為載體進行的,由國有控股公司承擔投資項目的設計、建設和經(jīng)營。縱觀世界主要市場經(jīng)濟國家如美國、德國、法國等的國有控股公司經(jīng)營制度環(huán)境,可以發(fā)現(xiàn),世界上主要市場經(jīng)濟國家的國有資產(chǎn)監(jiān)管和經(jīng)營盡管各有不同,但有些相同之處,體現(xiàn)了一些國家在探索國有資產(chǎn)管理體制和經(jīng)營方式方面的規(guī)律性認識又上升到一個新的層面。主要國家對國有資產(chǎn)管理體制有差

8、別,但分工明確,事權劃分合理。從政府層面上看,大體上是通過對國有企業(yè)的管理,包括人事、財務、決策和投資等方面進行管理,實現(xiàn)對國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理。歸納起來,主要有以下幾種模式:一是以控股機構為中心的管理體制。意大利是實行這種管理模式的代表。二是以財政部為核心的管理模式。三是以綜合協(xié)調(diào)機構為中心的多部門管理模式。我國構造國有資產(chǎn)有效監(jiān)管經(jīng)營體制的基本框架是一種建立監(jiān)管、營運和經(jīng)營相對分離的體制架構,與世界上主要國家國資監(jiān)管體制類似。世界上

9、主要國家國有資產(chǎn)的管理體制基本上可以分為三個層次:第一層次,建立議會和政府對國有企業(yè)的監(jiān)管,行使企業(yè)重大問題的決策權、企業(yè)高層領導人員的任免權,對國有資產(chǎn)收益權和財產(chǎn)的分配權,對企業(yè)經(jīng)營行為的監(jiān)督權和對企業(yè)發(fā)展的指導權等所有者權利。第二層次是,組建國有控股公司,從事資本經(jīng)營,國家選派監(jiān)管代表進入持股公司的董事會,不干預公司日常經(jīng)營活動其主要作用是通過專門的產(chǎn)權經(jīng)營,實現(xiàn)社會經(jīng)濟發(fā)展和政府政策目標。第三層次是,一般性的基層國有企業(yè),建立規(guī)

10、范的法人治理結構,實行董事會領導下的經(jīng)理負責制。國有控股公司卻是我國和世界上主要市場經(jīng)濟國家國有資產(chǎn)監(jiān)管與經(jīng)營中都有的一個重要層次,在政府或議會與具體的國有企業(yè)之間起到承上啟下的作用。國有控股公司的存在并在各國經(jīng)濟實踐中經(jīng)檢驗和證實,是有效緩解政府過多干預具體企業(yè)日常經(jīng)營活動的“隔離帶”和“緩沖器”。國有控股公司控制權是維系控股公司集團體系的主要紐帶,是控股公司通過股權持有達到“管人、管事”的前提和基礎。國有控股公司慣常使用控制其下屬公

11、司的手段有:獨資、控股、參股等體現(xiàn)的股權控制,企業(yè)控制合同和托管、承包租賃等方面的契約控制。在控股公司的各種控制手段當中,控股是各國國有控股公司運用最多的一種手段。國有控股公司資本漫延的地方,也就是其控制觸角延伸到的地方。國有控股公司的控制手段不是其經(jīng)濟性目的的本身,而是以股東身份從股東財產(chǎn)所有權中派生出來的經(jīng)濟性權利,表現(xiàn)為國有控股公司控制權。本文從控股、控股股東、公司控股權和控制、控制股東、公司控制權,兩個方面層層遞進,剖析控股權和

12、控制權之間的區(qū)別和聯(lián)系。從中可以推導出,公司控股權是控制權中的一個主要部分。而西方一些國家在“私有化”過程中出現(xiàn)的“金股”制度,可以看作是控股權的一種特殊形態(tài)?？刂茩嗉热皇且环N經(jīng)濟性的權利,其產(chǎn)生的經(jīng)濟根源應該是公司股東利益價值取向的沖突與平衡的結果?？毓蓹嗍袌?但更多的被稱作控制權市場,也有稱之為控股權或控制權競爭,不一而足。學者們基本上從公司治理的角度來論證控制權或控股權市場,把控制權作為公司治理機制的一部分。在控制權市場上,控股公

13、司的動機主要是目標公司的控制權,控股公司取得目標公司控股權的主要方式有兼并和收購,經(jīng)常又被簡稱并購。國有控股公司取得目標的控制權即成為控制股東?？刂乒蓶|的誠信義務同樣適用于國有控股公司。不過在國有控股公司控股權轉讓方面,當前應注意防止國有控股權的不當流失,又要注意兼顧其他股東的利益。公司治理不能與公司治理結構等同,但在我國的一些著述里沒有作區(qū)分或相等同的還相當普遍。公司治理是通過一種制度安排,合理配置所有者與經(jīng)營者之間的權利和責任關系。

14、公司治理是指規(guī)范公司經(jīng)營和控制公司的制度體系,是規(guī)范股東、董事會和經(jīng)營層之間的相互權利和平衡其他利益相關者利益的制度安排。公司治理至少包括以下內(nèi)容:一是公司的內(nèi)部治理,是指公司內(nèi)部的機構設置和權利的安排。二是金融市場對企業(yè)的外部治理,主要是債權人監(jiān)督公司的相關法律機制。四是資本市場對公司的外部治理,主要包括上市制度信息披露制度和兼并收購等法律制度。五是經(jīng)理人市場對公司的治理。完全的經(jīng)理人市場將對公司的現(xiàn)任經(jīng)營者造成強大的壓力。六是激勵機

15、制對公司的治理,如股票期權制度等。公司治理的典型模式有英美治理模式、日德治理模式、家庭治理模式和政府主導型治理模式。國有控股公司的治理模式從理論上分析應屬于政府主導型控制模式,雖借鑒其他模式合理化成分,但其特殊性也相當明顯。相對于其他公司治理而言,國有控股公司治理具有治理客體寬泛,治理手段復雜多樣,除了激勵和監(jiān)督之外,還有控制與協(xié)調(diào)的問題;國有控股公司內(nèi)部治理的代理鏈條長,激勵方式也比其他公司豐富。國有控股公司外部治理中政府的考核與評價

16、占有相當重要的作用。國有控股公司治理機制也很有特色。在控制機制方面,主要手段有股權控制、戰(zhàn)略控制、人事和財務控制。而國有控股公司的控制和協(xié)調(diào)模式有資本控制型、行政控制型和混合控制型、平臺控制型。另外,由于各國公司立法的不斷完善,國有控股公司在其控股或控制的公司中居于強勢地位,保護中小股東的利益和保護母公司中債權人利益的法律制度比較健全,這也是國有控股公司治理健康發(fā)展的一個保障。國有控股公司的治理結構中,政府的“影子”隨處可見。當國有控股

17、公司為國有獨資公司時,不存在股東會這一權力機關,董事會的作用和職權明顯大于非一人股東型國有控股公司的董事會。國有控股公司的股東即政府或政府的特設機構如我國的國資委,抑或議會對國有控股公司的管理和監(jiān)控,主要是指派董事,任命董事長和總經(jīng)理。國有控股公司的董事會則是必設機構。但從世界主要市場經(jīng)濟國家的國有控股公司實踐來看,國有控股公司董事會的權力當然受限于股東,但國有控股公司董事會權力具有有限性,董事會的決策權取決于股東或股東大會的意志。在國

18、有控股公司董事會的構成上,成員的人數(shù)一般較少。國有控股公司董事會成員的產(chǎn)生方面都是任命制。國有控股公司董事會成員的身份方面,幾乎都有相當一部分董事是公務員。國有控股公司的監(jiān)事會在職責的設定方面與當前國內(nèi)的獨立董事制度重疊。從發(fā)展趨勢上看,極有可能獨立董事制度會取代國有控股公司的監(jiān)事會制度。國有控股公司的經(jīng)理制度還非常脆弱。“官本位”的思想依然在國有控股公司高級管理人員在有很大的市場,做大企業(yè)的目的是為了行政職務的升遷。在我國目前還沒有C

19、EO方面的制度性安排,國有控股公司董事長和總裁(總經(jīng)理)的職責劃分仍然是一個漫長過程。國外的CEO制度是把董事長和總裁的職權撮合在一起形成的職位。但在我國的風險很大,盡管可以提高國有控股公司的執(zhí)行力,可是個人的道德風險控制也是一個不容忽視的問題,否則國有控股公司的治理結構又回到過去的工廠制時代。最好的辦法是,讓董事長的職位由德高望重的社會名流擔任,專事決策和檢查落實、督促經(jīng)營層的活動是否偏離董事會決策的方向。改變法定代表人人數(shù)的唯一性,