論外國法查明不能的認定與限制.pdf

1、外國法查明不能是外國法查明的結果之一，是指法官或當事人在進行了外國法查明行為之后仍然無法確定外國法的確切內容。法官作為外國法查明不能的認定主體，對滿足何種條件時應認定為查明不能有著較大的自由裁量權。因此，為了防止法官濫用該權力、隨意以外國法查明不能為由排除外國法的適用，明確外國法查明不能的認定標準、通過一定措施限制法官對查明不能的認定權極為重要。
　　我國《涉外民事關系法律適用法》第10條規(guī)定，當外國法不能查明時我國法律將替代適用

2、，然而該條款對如何認定“不能查明”卻只字未提。2012年最高人民法院發(fā)布的《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第17條彌補了先前立法的缺陷，規(guī)定了分別適用于法院和當事人的認定外國法查明不能的判斷方法。詳言之，對法院而言，若通過當事人提供等“合理途徑”仍不能查明外國法的，法院可以認定為外國法查明不能;而對當事人而言，若其在法院指定的“合理期限”內“無正當理由”未提供外國法，法院也可以認定為查明不能。這一

3、規(guī)定看似全面、清晰，實則錯漏百出。加之司法實踐中時有發(fā)生法院隨意認定“外國法查明不能”而避免適用外國法的情形，因此，明確外國法查明不能的認定依據(jù)以指導司法實踐顯得尤為必要。為此，本文將從外國法查明不能的定義入手，探討其認定和限制問題，以期對我國立法的完善有所裨益。
　　第一部分首先解釋了外國法查明不能的含義，分析了外國法查明不能與外國法無規(guī)定的區(qū)別和聯(lián)系，指出其作為外國法的查明結果之一是一個主觀的、相對的概念。其次探討了外國法查明

4、不能的認定，包括認定主體和認定依據(jù)兩個部分?？紤]到一國司法主權的獨立行使要求、法官和當事人在案件審判過程中的責任劃分，并結合各國司法實踐中的普遍做法，外國法查明不能的認定主體只能是法官。而外國法查明不能的認定依據(jù)則關乎外國法的證明標準問題，與一國對外國法證據(jù)范圍的規(guī)定密不可分。
　　第二部分論述了對外國法查明不能的限制。該部分首先闡述了限制外國法查明不能的理論和現(xiàn)實依據(jù)。無論從國際私法學、外國法查明不能的制度設計抑或各國的立法和司

5、法實踐來看，限制法官對外國法查明不能的認定都有其合理性。其次探討了外國法查明不能的限制措施，包括查明責任劃分、查明途徑選擇、證據(jù)范圍界定以及上級法院的外部監(jiān)督等等。最后歸納了關于這些限制措施的域外立法模式。
　　第三部分則回歸到我國的外國法查明制度，指出我國現(xiàn)行法律中對如何認定外國法查明不能的規(guī)定存在著為法院和當事人分別規(guī)定認定依據(jù)、對當事人“無正當理由”的規(guī)定有誤、限定條件較少等缺陷。為彌補這些缺陷，我國的立法可以從強調法官的查