論依推定的權利人同意之行為.pdf

1、在當今社會中，人類據以決定彼此之間行為模式的主要規(guī)范即為法律規(guī)范，相對于社會中存在的其他規(guī)范而言，其顯然屬于一種正式規(guī)范，并且成為了一種最重要、最有效的社會控制形式。然而，從人類生活中的點點滴滴來看，除了作為整體而存在的人類社會之外，在某些場合下，還可能存在一種“小型群體”，其內部成員間的交互行為往往并不受制于正式規(guī)范的強制性作用，形成這種局面的原因在于：該類群體內部的成員之間在交往過程中已經就某種事務的處理建立了一種彼此信任的人際關系

2、，這使得任何正式的法律保護或制裁成為多余。因而在不影響全社會及群體外部其他成員的前提下，應該該“小型群體”中的成員在交互活動中就某種事務的處理而構建的“非正式規(guī)范”對正式規(guī)范作出某些調整與修正，以保證特定情形下人們行為規(guī)范的個別化與合理性。
　　在刑法研究的領域，依推定的權利人同意之行為即屬于這類情形，因為其要解決的問題恰好就是對于基于特定的關系而形成的“小型群體”中的人們在無法獲得權利人現實意志的條件下，通過考察相互之間的特定關

3、系和客觀存在的情勢，以期最大限度地接近權利人現實意志來處置對方利益的行為之定性問題。在這一過程中，上述“非正式規(guī)范”的重要意義即在于其是為行為人與權利人雙方所共同認可的、從而在行為人處置權利人利益時所要遵循的規(guī)范。當“小型群體”中的行為人遵循了這些“非正式規(guī)范”（以不動搖正式規(guī)范對于社會中其他成員及社會整體之效力為前提），即便其行為看上去不那么嚴格地符合正式規(guī)范的要求，刑法也應當本著一種“網開一面”的精神，放棄對其作出評價。但是行為人在

4、依推定的權利人同意的行為時，不能逾越正式規(guī)范所劃定的界限，同時，應當考慮“社會一般觀念”的要求。
　　全文除引言部分外，分為五章，共計17萬余字。
　　第一章討論了依推定的權利人同意之行為的概念以及具體分類。依推定的權利人同意之行為應當表述為：與權利人在所涉事項的范圍內具有一定關系的行為人，因無法明確知悉權利人的現實意志，而通過考察自身與權利人的特定關系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權利人的行為傾向為導向處置原

5、本應由權利人自身處置事項的行為，該行為在刑法上的意義主要取決于上述考察過程和行為本身，權利人事后的明確表態(tài)僅具參考價值。并且分析了“被害人”與“權利人”、“承諾”與“同意”等概念之間的區(qū)別與聯系，同時強調了所謂的“推定”只能發(fā)生在處于某一“小型群體”內具有特定關系的行為人與權利人之間。具體而言，這類行為可以做如下分類：按照受益對象之不同，可分為：“為權利人利益的推定”和“為其他人利益的推定”，在“為權利人利益的推定”中，根據所推定事項可

6、以進一步地區(qū)分為“與物品有關的推定”、“與人格有關的推定”和“對現時決定的推定”。
　　第二章介紹了依推定的權利人同意之行為在外國刑法理論中的發(fā)展狀況。在英美法系國家的刑法理論中，其是作為一種“辯護事由”存在的，而在大陸法系國家的刑法理論中，通常在“違法阻卻事由”中討論這一問題，依推定的權利人同意之行為的正當化根據，主要包括“事務管理說”、“緊急避險說”、“權利人同意延伸說”（“法益衡量說”）、“社會相當性說”、“被允許的風險說”

7、以及“獨立的違法性阻卻事由說”（“結合說”）等學說，其中，對于“事務管理說”有賴于刑法中的直接規(guī)定，“緊急避險說”和“權利人同意延伸說”的提法可謂是基于該類行為之形象的對立，而“結合說”則認為兩種形象兼而有之，應該認為：該事由之理論形象包括了緊急避險行為和存在“權利人同意”的行為，其中后者居于主導地位。真正能被視為在成立原理上對立的是“法益衡量說”（可以視為“權利人同意延伸說”）、“社會相當性說”和“被允許的危險說”，因為這些學說都是基

8、于對“違法性”理解的不同而形成的學說對立。其中，“法益衡量說”是“權利人同意延伸說”（大致上的）另一種稱謂，由于其對行為的性質采取“事后判斷”的做法，不符合刑法作為社會科學的特點，而“社會相當性”這一理論則顯得過于寬泛，“被允許的風險”主要針對的是過失犯罪的情形，而且其行為基準的構建基礎是某一帶有危險之行為所帶來的利益與該行為本身可能造成的危害之協(xié)調。
　　第三章闡明了本文認為依推定的權利人同意之行為屬于“構成要件阻卻事由”的原因

9、。因為，構成要件符合性的判斷與違法性的判斷之間并非是形式判斷與實質判斷的關系，而是知性思維與辨證理性的關系，換言之，構成要件符合性的判斷也要考慮行為對法益在實質意義上的侵害，而違法性的判斷則是解決法益相沖突的問題，在依推定的權利人同意之行為中，由于體現了對權利人之一貫態(tài)度的尊重，因而不應當認為存在“法益沖突”，從而應當否定其實質的法益侵害，因此，其并非屬于“違法阻卻事由”。同時，刑法的目的在于保護法益，因而“法益”概念也就成為了構成要件

10、的核心，否定了行為對法益的實質侵害，即否認了其構成要件符合性。學說史上對“法益”之概念存在諸多聚訟，但所謂的“法益”應當被理解為法治社會中的個人“自我實現與自由發(fā)展”的需要，為了保護法益，才能要求社會成員遵守一定的規(guī)范。并且，法益還應當是一個“前實定刑法”的概念，只有在其它手段都不足以對之進行保護的前提下，刑法才能登場。而在依推定的權利人同意之行為得以成立的場合下，對權利人法益的保護更多地依賴于其自身通過在構建“小型群體”中的成員均須遵

11、守的“非正式規(guī)范”的過程中合理地表達自己的意愿，而不是訴諸于刑法的介入。
　　第四章分析了依推定的權利人同意之行為在我國刑法理論中的發(fā)展狀況。我國刑法學界針對犯罪構成以及“犯罪阻卻事由”在其中的地位存在諸多爭議，從犯罪構成各要件的研究內容來看，可以將所有的犯罪阻卻事由都置于專事實質判斷的“犯罪客體”中加以研究，在判斷方法上，應當強調“社會危害性”這一概念對否定行為符合犯罪構成的作用。為了在一定程度上使得各類“犯罪阻卻事由”在排除“

12、社會危害性”的理由上顯得更加明晰，可以將“犯罪阻卻事由”分為因對社會有益、因客觀危害性顯著輕微、因缺乏人身危險性以及因所涉當事人之間的關系不屬于“社會關系”等，而依推定的權利人同意之行為應當屬于最后一類。同時，這一“犯罪阻卻事由”作為一種“超法規(guī)的犯罪阻卻事由”并不違反罪刑法定主義。這些事由之所以能夠“超法規(guī)”地存在是因為現實中并不存在一個“萬能的立法者”，從而能夠制定出將任何一種排除犯罪成立的場合都包含在內的“犯罪阻卻事由”。

13、　　第五章以“非正式規(guī)范”為核心歸納了依推定的權利人同意之行為的成立要件。對于某個擅自處置應由他人處置事項的行為而言，如其欲成立依推定的權利人同意之行為，一方面不能逾越“非正式規(guī)范”的效力范圍，從而成為正式規(guī)范的調整對象，就要求行為所涉及的事項必須能夠由權利人自由處置，同時權利人必須有同意他人代為處置這些事項的能力，以及被“推定”的權利人意志具有自愿性。另一方面，“非正式規(guī)范”還必須根據行為人與權利人之間的特定關系、行為所涉及事項本身的