法律淵源論.pdf

1、傳統(tǒng)理論中，法律淵源是一個(gè)內(nèi)涵和外延都相當(dāng)混亂的概念，它不僅在理論上存在謬誤，而且在實(shí)踐中也存在適用困境。因此，我們需要轉(zhuǎn)換視角，從司法的角度對(duì)此進(jìn)行重新思考。
　　 漢語(yǔ)“法律淵源”來(lái)源于英文sourceoflaw，其拉丁文源頭是fonsjuris。從歷史發(fā)展來(lái)看，古希臘沒(méi)有法律淵源概念，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在羅馬法時(shí)代，法學(xué)發(fā)展到了較為精細(xì)的程度，“法律淵源”才在司法中得到應(yīng)用。羅馬法中的fons

2、juris包括了兩層意思:第一個(gè)層面的意思是，法律淵源概括出了古羅馬法中哪些規(guī)范可以作為法官的裁判規(guī)范;第二個(gè)層面的意思是，法律淵源既是對(duì)國(guó)家制定法作為法官糾紛解決依據(jù)的肯定，也是對(duì)國(guó)家制定法以外的規(guī)范能夠作為法官糾紛解決依據(jù)的認(rèn)可。在西歐中世紀(jì)時(shí)期，沒(méi)有足夠的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)表明當(dāng)時(shí)有比較發(fā)達(dá)的法律淵源理論，但是卻有著豐富的法律淵源實(shí)踐。西歐中世紀(jì)時(shí)期的法律淵源實(shí)踐是伴隨著西方法律體系的成長(zhǎng)而發(fā)展起來(lái)的，糅合了民眾的需求、法官的智慧和立法的力

3、量。近代時(shí)期，理性主義占據(jù)了時(shí)代的主流，立法成為法治的先聲，法典化趨勢(shì)被當(dāng)成是法治生活的全部，而且隨著政治國(guó)家的興起，三權(quán)分立制度成為國(guó)家基本的政治架構(gòu)，于是立法實(shí)踐中的法律淵源概念成為立法者的材料來(lái)源或者資料來(lái)源，法律淵源概念發(fā)生了變異。
　　 從司法發(fā)展的角度來(lái)看，必須重構(gòu)法律淵源概念。重構(gòu)法律淵源概念必須堅(jiān)持司法立場(chǎng)，從“規(guī)范多元”的角度來(lái)把握法律淵源念的傳承性、實(shí)用性和語(yǔ)境性?！胺蓽Y源”中的“法律”是指“司法適用之法”

4、，“淵源”包含了多元規(guī)范的意思。所以，法律淵源的真實(shí)涵義是裁判規(guī)范的集合，法官?gòu)闹邪l(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范。法律淵源為法官適用規(guī)范解決糾紛提供了權(quán)威出處，并作為一種法律方法應(yīng)用于法律適用過(guò)程當(dāng)中。正確認(rèn)識(shí)法律淵源概念，就必須將之與一些相近概念嚴(yán)格區(qū)分。一是要區(qū)分法律淵源和法律形式。從實(shí)踐來(lái)看，法律淵源之法是指司法之法，法律形式之法是指立法之法;從內(nèi)容來(lái)看，法律淵源之法是具有一定開(kāi)放性的規(guī)范體系，而法律形式之法則是具有一定封閉性的規(guī)范體系;從路徑來(lái)看

5、，法律淵源之法在司法適用過(guò)程發(fā)現(xiàn)和尋找，法律形式之法通過(guò)立法形成。二是要區(qū)分法律和法律淵源。從范圍來(lái)看，法律淵源的范圍應(yīng)當(dāng)大于法律;從主體來(lái)看，法律淵源作為裁判規(guī)范來(lái)源主要適用于法官，而法律則是適用于社會(huì)中的所有人;從方法來(lái)看，法律作為法律淵源進(jìn)入司法是合法性進(jìn)入，法律以外的規(guī)范作為法律淵源進(jìn)入司法是合理性進(jìn)入。三是要區(qū)分法律淵源和法律起源。從文化因素來(lái)看，法律起源和法律淵源在文化因素方面有較大差別;從制度的角度來(lái)看，法律起源涉及到意識(shí)

6、形態(tài)意義上的制度內(nèi)容，而法律淵源涉及到的是法律生活實(shí)踐意義上的制度內(nèi)容;從效果來(lái)看，法律起源在一定程度上強(qiáng)調(diào)了法律的效力來(lái)源，但是法律淵源卻只追尋可以作為裁判規(guī)范的規(guī)范來(lái)源。四是要區(qū)分法律淵源和法律體系。從功能來(lái)看，法律體系和法律淵源具有相對(duì)獨(dú)立的價(jià)值;從內(nèi)容來(lái)看，法律體系主要是對(duì)制定法的邏輯涵蓋，而法律淵源的內(nèi)容卻要更豐富。從形式來(lái)看，法律體系強(qiáng)調(diào)各組成部分之間的邏輯性，但法律淵源的組成體系比較松散。
　　 在當(dāng)代世界，不同的

7、國(guó)家的法律淵源表現(xiàn)形式互有差異。總體來(lái)看，法律淵源的表現(xiàn)形式主要有制定法、判例法和其他表現(xiàn)形式。制定法主要是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律淵源;而判例法則主要是由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律淵源。其他表現(xiàn)形式主要是有協(xié)議規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范、正義原則、宗教規(guī)范、道德原則、邏輯規(guī)律、公共政策等。
　　 司法立場(chǎng)的法律淵源理論必須與法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合起來(lái)。法律發(fā)現(xiàn)是法官在司法裁判過(guò)程中尋找和發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的方法。在大陸法系國(guó)家，法官的法律發(fā)現(xiàn)必須優(yōu)先在制定法中展

8、開(kāi)，這與制定法的效力強(qiáng)度、制定法的可預(yù)期性以及對(duì)法官限權(quán)的思維密切相關(guān)。大陸法系中法律發(fā)現(xiàn)的一般原則是:法律規(guī)則發(fā)現(xiàn)優(yōu)于法律原則發(fā)現(xiàn)、實(shí)體法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于程序法發(fā)現(xiàn)、下位法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于上位法發(fā)現(xiàn)、特別法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于一般法發(fā)現(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的全面發(fā)現(xiàn)。若法官發(fā)現(xiàn)適用制定法淵源中的法律會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重違背社會(huì)公平正義的結(jié)果，或者法律規(guī)范淵源中無(wú)法律可以適用，則可以進(jìn)入制定法淵源以外的法律淵源中去發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范，如可以在不成文法中進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，但是有

9、嚴(yán)格條件的限制。在英美法系國(guó)家，受到“遵循先例”思維的影響，經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)觀也讓英國(guó)人形成了慣于具體思考法律問(wèn)題的思維模式，所以法官的法律發(fā)現(xiàn)一般是先在普通法中展開(kāi)，然后進(jìn)入制定法。即使是在制定法時(shí)代，法官的法律發(fā)現(xiàn)思維依然是普通法優(yōu)先發(fā)現(xiàn)。英美法系的法律發(fā)現(xiàn)是一種“判例法優(yōu)先發(fā)現(xiàn)的全面發(fā)現(xiàn)”。
　　 具體法律淵源存在適用位序。可以將法律淵源劃分為三個(gè)層次的適用位序:必然的法律淵源、實(shí)然的法律淵源和可能的法律淵源。但是不同的國(guó)家，

10、法律淵源的適用位序是有區(qū)別的。在大陸法系國(guó)家，法官必須優(yōu)先適用制定法，然后再考慮其他法律淵源。大陸法系國(guó)家優(yōu)先適用制定法是因?yàn)?制定法的誕生與民眾反對(duì)法律的秘密性和封閉性、要求法律公開(kāi)密切相關(guān)，這是制定法具有優(yōu)先適用位序的民眾動(dòng)因;制定法可以使得民眾的權(quán)利和利益獲得更為強(qiáng)有力的預(yù)期保護(hù)，這是制定法具有適用位序的利益動(dòng)因;制定法具有確定性，可以將一國(guó)范圍內(nèi)的居民納入同等對(duì)待的范圍之內(nèi)，這是制定法具有適用位序的目的動(dòng)因;制定法是人民意志的體

11、現(xiàn)，這是制定法具有適用位序的根本動(dòng)因。大陸法系的具體法律淵源適用的基本位序是:要優(yōu)先適用制定法，然后再適用制定法以外的規(guī)范;制定法體系包含多層次的法律規(guī)范體系，在低位階的規(guī)范與高位階的規(guī)范相一致時(shí)需要優(yōu)先適用低位階的法律規(guī)范。在特定條件下，法官可以適用制定法以外的法律淵源規(guī)范，如法官可以適用不成文法。法官適用不成文法的理由主要是:不成文法普遍存在于司法實(shí)踐當(dāng)中，這是現(xiàn)代社會(huì)不成文法作為法律淵源存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ);不成文法依然在社會(huì)生活當(dāng)中發(fā)

12、揮相當(dāng)重要的作用，這是現(xiàn)代社會(huì)不成文法作為法律淵源存在的事實(shí)基礎(chǔ);從法律規(guī)范體系來(lái)看，制定法不可能是一張嚴(yán)密的法網(wǎng)，法律漏洞處處存在，這是不成文法成為法律淵源的生存基礎(chǔ);不成文法作為法律淵源具有獨(dú)特的價(jià)值，這是不成文法成為法律淵源的價(jià)值基礎(chǔ)。在英美法系國(guó)家，制定法和判例都是必然的法律淵源，法官對(duì)于制定法和普通法的適用不存在何者必須優(yōu)先的問(wèn)題，既可能存在制定法優(yōu)先適用，也可能存在普通法優(yōu)先適用，還可能存在制定法和普通法結(jié)合適用。
　

13、　 最后，本文討論了當(dāng)代中國(guó)在司法實(shí)踐中必須認(rèn)真思考的法律淵源問(wèn)題。一是憲法作為法律淵源問(wèn)題。憲法是必然的法律淵源，但是不能輕易直接適用，只有在特定條件下可以直接適用。二是民間習(xí)慣的法律淵源地位問(wèn)題。民間習(xí)慣是可能的法律淵源，在一定條件下可以替代制定法進(jìn)入司法。三是判例的法律淵源地位問(wèn)題。判例在我國(guó)可以作為法律淵源。我國(guó)目前正在建構(gòu)的指導(dǎo)性案例制度，具有司法實(shí)踐意義，但是與判例制度相差較大。我們需要通過(guò)建構(gòu)完善的制度來(lái)保證判例進(jìn)入司法