論動產(chǎn)抵押權對傳統(tǒng)大陸法系擔保物權體系的悖反與融入——以動產(chǎn)抵押權善意取得為例.pdf

1、本文由四個部分組成。
　　第一部分講述動產(chǎn)抵押權對傳統(tǒng)大陸法系擔保物權體系的悖反。動產(chǎn)抵押權因為缺乏公示而與傳統(tǒng)民法物權公示生效的基本原則不符；系采意思主義之變動模式又使得其成為“秘密物權”而不具對世性；而所謂“非經(jīng)公示不得對抗第三人”之立法，又使得該物權因不具有對抗第三人之力而被立法者放置與普通債權同等考量，有悖物權之名。凡此種種，皆都指向動產(chǎn)抵押權并非物權。其引入撕裂了擔保物權的體系并對傳統(tǒng)大陸法系的物權概念造成了沖擊。以動產(chǎn)

2、抵押權善意取得制度為例，動產(chǎn)抵押權因欠缺公示要素而使得其善意要件無所依歸，而物權變動要件亦因此落空。故此參照適用所有權善意取得則有濫用該制度之嫌。雖則如此，隨著經(jīng)濟發(fā)展，因傳統(tǒng)移轉占有型動產(chǎn)擔保制度的結構性缺陷所引致之市場融資需求矛盾，民法亦不可坐視不理。市場對非移轉占有型動產(chǎn)擔保融資的迫切需要促使我們不得不考量引入動產(chǎn)抵押的可行性。
　　第二部分主要探究動產(chǎn)抵押權對傳統(tǒng)大陸法系擔保物權體系的融入。該部分筆者從“概念法學”的“抽象

3、概念”及其構成的封閉體系中跳脫開來，借助類型思維重新審視動產(chǎn)抵押權與傳統(tǒng)大陸法系擔保物權的關系，以解釋論之方法解決體系融合問題，并回應現(xiàn)實需求。筆者認為動產(chǎn)抵押權之所以不能融入現(xiàn)行的擔保物權體系，乃是欠缺了物權公示要素造成的。而產(chǎn)生這一思維慣性的原因，首先是拘泥于“抽象概念”的邏輯構成和“非此即彼”的思維模式，其次是受限于“體系圓滿”的預設，缺乏對“體系圓滿”的反思。但因法之本質乃是事實與規(guī)范的相互符應，經(jīng)由二者相互作用，法一直處于規(guī)范

4、與事實的二次變元之間。“抽象概念”及其構成的體系因過度僵硬而容納不下法作為一種具體實證的存在于其內容上的豐盈。此種以自然科學為榜樣而建立的思維方式因司法實踐的沖擊而動搖，二戰(zhàn)后詮釋學的興起又結束了法學對自然科學的邯鄲學步。通過恩吉斯、考夫曼、萊嫩、拉倫茨等法學家的大力推動，使得類型作為一種與“抽象概念”相對的思維方式走上歷史舞臺。借助類型的思考，我們走出“概念法學”的局限，彌補“抽象概念”對社會生活的割裂，媒介符號與符號指稱者之間的鴻溝

5、。動產(chǎn)抵押權最終在類型思考的方式上得以歸屬擔保物權的概念，而終融入開放的擔保物權體系。
　　第三部分主要講述在類型思維的指導下，動產(chǎn)抵押權必然采登記公示方式的深層原因。借助類型思維，固守傳統(tǒng)傳統(tǒng)動產(chǎn)擔保物權公示方法的一元性遭到批判。藉此筆者將登記公示引入動產(chǎn)擔保物權，從而構造動產(chǎn)擔保物權公示方式的二元并立局面，進一步佐證了民事領域動產(chǎn)質權以移轉占有為其公示方式與商事領域動產(chǎn)抵押權以登記作為其公示方式的二元并立的可行性。而后從物權變

6、動所涉之內、外部關系，作為抽象權利而存在的動產(chǎn)抵押權對公示要素的依賴以及從靜、動態(tài)法律關系中物權公示的意義等三個角度力證了動產(chǎn)抵押權必須采登記生效主義，從而批判了《物權法》第一百八十八條所采之公示對抗主義的立法選擇。原本動產(chǎn)抵押權之所以無法參照適用《物權法》第一百零六條的概念性障礙亦被掃除，其善意取得的構成要件得以重塑。
　　第四部分主要講述動產(chǎn)抵押權概念的重塑。綜上，動產(chǎn)抵押權之概念重塑得以型構：其乃是設立于動產(chǎn)之上，必須以登記