電信服務(wù)合同和法律上的若干問題研究.pdf

1、合同能力的不平等導(dǎo)致電信服務(wù)合同的主體不再具有平等性和互換性，如何摒棄形式上的“契約自由”從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的“契約正義”，如何在公共利益與企業(yè)、消費(fèi)者個(gè)人利益的矛盾之間尋找一個(gè)“均衡點(diǎn)”?筆者嘗試從對(duì)電信及電信服務(wù)的基本理論的闡述入手，通過對(duì)電信服務(wù)合同性質(zhì)的分析，同時(shí)參考國外相關(guān)立法和理論，提出構(gòu)建和完善規(guī)制電信服務(wù)合同的法律——電信法的立法構(gòu)想，并就如何進(jìn)一步完善對(duì)電信服務(wù)合同的規(guī)制提出了自己的觀點(diǎn)。 正文共分四章，摘要如下：

2、 第一章：研究電信及電信服務(wù)的定義及電信業(yè)務(wù)分類，這是對(duì)電信業(yè)的整體透視。筆者具體考察了電信的定義，因定義不同，直接導(dǎo)致法律適用與規(guī)范范圍的差異。我國已有的電信立法似乎很少關(guān)注對(duì)法律概念的立法界定，從這個(gè)意義上來說，我國的電信立法則更多為“業(yè)務(wù)和技術(shù)描述法”。通過研究電信業(yè)務(wù)的分類，進(jìn)一步說明電信服務(wù)的范疇，并詳細(xì)地分析了各國電信業(yè)務(wù)的分類情況。分類是我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)事物的一種重要手段，分類有助于加深我們的認(rèn)識(shí)，加快我們的實(shí)踐。比較

3、國內(nèi)外對(duì)電信服務(wù)的分類，筆者認(rèn)為我國在制定《電信法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)超越《電信條例》的業(yè)務(wù)分類方式，從簡化管理的方式對(duì)電信業(yè)務(wù)重新進(jìn)行分類。電信服務(wù)業(yè)涉及的法律法規(guī)目前主要是《電信條例》，《電信法》頒布實(shí)施后也將成為電信服務(wù)法的主要法律淵源。有關(guān)電信服務(wù)管理的法律法規(guī)將列入下文述及的“電信管理法”中，“電信服務(wù)法”的內(nèi)容則包括電信服務(wù)企業(yè)(電信運(yùn)營商)在設(shè)立和運(yùn)營活動(dòng)中的法律法規(guī)。由于電信服務(wù)過程中的各種法律關(guān)系是主要以合同的形式表現(xiàn)出來，因而

4、《合同法》也是“電信服務(wù)法”的重要法律淵源。 第二章：研究電信服務(wù)合同的種類及性質(zhì)。所謂電信服務(wù)合同，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者利用其有形資產(chǎn)和國家許可分配的電信資源，向不特定的第三人提供通信服務(wù)，由使用人支付費(fèi)用，因而與電信用戶簽訂的、具有電信特性的合同。當(dāng)然，從統(tǒng)一的合同范疇而言，合同的異化從根本上說是由于合同存在普遍意志與特殊意志的矛盾，導(dǎo)致合同由意思自治的本質(zhì)異化為一種確立權(quán)利義務(wù)的形式，成為具有不同特征、涵蓋復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、受

5、不同法律原則和規(guī)范調(diào)整的跨部門法律制度。最后探討了在法律無專門規(guī)定的情況下，對(duì)電信服務(wù)合同的法律適用，當(dāng)然這只是權(quán)宜之計(jì)，根本解決方法在于及早出臺(tái)電信法對(duì)其予以規(guī)制。 第三章：研究電信服務(wù)合同的主體、內(nèi)容及舉證責(zé)任。合同的本意在于意思自治，契約自由。然而合同并非一成不變，格式合同及其概念的出現(xiàn)使意思自治和契約自由陷入最大困境。所謂格式合同是指由“強(qiáng)勢(shì)”的經(jīng)營者一方(通常為公用事業(yè)企業(yè))或者政府部門(包括政府授權(quán)的代理人或代表人)

6、單方面擬訂具有固定格式和內(nèi)容的合同條款，“弱勢(shì)”的另一方——消費(fèi)者、勞動(dòng)者、小業(yè)主或一般民間業(yè)者，事實(shí)上不得不接受該條款而訂立的合同。筆者重點(diǎn)分析電信服務(wù)合同()中當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及舉證責(zé)任，由于沒有專門法律規(guī)制，及利益驅(qū)動(dòng)和電信公用事業(yè)部門的官商作風(fēng)，電信服務(wù)合同確實(shí)存在限制競爭和契約自由、容易對(duì)弱勢(shì)一方造成損害等弊端，對(duì)它的規(guī)制亦存在諸多問題。筆者認(rèn)為因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化而給契約自由帶來的限制，及合同內(nèi)容更直接地體現(xiàn)社會(huì)意志

7、，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之必然。故應(yīng)制定專門的《電信法》，使之與傳統(tǒng)的民商法及其合同制度共同作用，才能找到解決問題的方法。 第四章：關(guān)于我國電信服務(wù)合同的規(guī)制及原則。筆者認(rèn)為應(yīng)強(qiáng)調(diào)國家對(duì)電信服務(wù)合同的事先干預(yù)，在我國目前尚不能形成有效競爭的前提下，對(duì)不完全競爭的電信服務(wù)合同實(shí)行有效的監(jiān)管將是完善電信服務(wù)合同的主要途徑。這就決定了規(guī)制電信市場(chǎng)完善的法律體系應(yīng)該是《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《電信法》等法律與在各項(xiàng)法律、法規(guī)之下行業(yè)自