金融性委托理財合同法律問題研究.pdf

1、隨著我國金融體制的改革和社會化發(fā)展，委托理財已經(jīng)是我國資本市場上新興的資產經(jīng)營方式，并且已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中較為重要的金融理財工具。然而，由于外部法律環(huán)境的不健全，導致委托理財?shù)膬炔繖C制在司法實踐中產生了一系列的問題和矛盾。主要表現(xiàn)為，委托理財案件糾紛大幅上升，同案不同判，審判效率低下等問題，而委托理財合同則是這些矛盾產生的基礎和源頭。因此，本文以委托理財合同為研究對象，綜合運用法學、社會學和制度經(jīng)濟學的理論，重點運用比較分析的方法，對委

2、托理財合同的性質問題，風險責任條款(重點表現(xiàn)為保底條款)的效力問題，以及當事人之間的責任承擔問題等進行分析研究，對建立和完善我國正在發(fā)展中的委托理財相關制度，起到正本清源的指導作用，為我國委托理財立法工作貢獻自己的菲薄之力，也有利于我國證券市場的快速健康發(fā)展。 除導論和結語外，本文正文分為四個部分對委托理財合同的相關法律問題進行論述。 文章的第一部分是對委托理財合同相關性質學說的分析和評價。由于“委托理財”并不是一個嚴格

3、意義上的法學概念，而是金融界的術語，法學理論上對此概念的認識并不統(tǒng)一。法學學者在對其性質的探討過程中，仁智各見，缺乏統(tǒng)一的前提和基點。因此筆者認為有必要對此基礎性問題進行闡述，對其概念進行再認識，以明晰研究的對象和方向。結合前面學者的文獻成果和實踐案例，筆者將“委托理財”概念進行界定，得出本文的研究對象為“金融性委托理財”，即企業(yè)單位或者個人將資金、證券等金融性資產委托給金融、非金融投資機構或者專業(yè)投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上

4、從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。由此概念的得出，結合對人民法院受理的委托理財合同糾紛案件的分析，可以將委托理財合同按照不同的標準進行如下分類：1、根據(jù)合同主體的不同，可以分為自然人之間相互委托、有限公司之間相互委托、自然人與有限公司之間相互委托、信托投資公司委托自然人、證券公司委托自然人、有限公司委托證券公司(信托投資公司)、以及證券公司監(jiān)管下的當事人之間開展的委托理財行為。2、根據(jù)管理資產交

5、付方式的不同，可以分為資金的直接交付；資金賬戶和股票賬戶的托管。3、根據(jù)受托人從事投資管理名義的不同，可以分為以委托人名義進行投資管理；以受托人或者受托人借用的其他人名義進行的情況。4、根據(jù)當事人起訴的案由不同，可以分為代理買賣股票糾紛、證券(股票)交易代理糾紛、委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。 合理界定委托理財合同的法律性質，是該制度適用相關法律

6、的前提和保障，同時也是解決相關問題和矛盾的基礎。學理上對委托理財合同的性質存在比較大的分歧，歸納起來，主要有委托、代理、借貸、行紀、合伙、信托、私募基金等方面的定性。文章逐一剖析了各種性質學說與委托理財合同的實質性區(qū)別，最終，在以“合同自治”的法學理念的支撐下，得出“將其視為一種新型的民事法律行為來看待更為合理，強行將其納入現(xiàn)行法律規(guī)范，冠以有名合同的稱號并不是科學的態(tài)度”這一結論。故，委托理財合同是兼具委托合同、信托合同和借貸合同性質

7、的“無名合同”，是在市場經(jīng)濟條件下產生的，集管理、受托、融資于一身的合同新類型。 第二部分是對委托理財合同風險責任條款效力的分析。風險責任條款幾乎是每個合同的必要內容之一，對于委托理財合同而言更為重要。它既是委托理財行為引起委托人投資的關鍵所在，也是引發(fā)委托理財合同糾紛的主要原因之一。尤其是在委托理財合同被認定為無名合同以后，風險責任條款的核心地位更是得到充分體現(xiàn)，成為判案的主要依據(jù)。這是筆者對其進行研究的原因之一，也是合理解決

8、委托理財合同糾紛的路徑。 首先，將風險責任條款的類型分為三種：一是保底條款，這種條款包括兩種表現(xiàn)形式，即保證本息最低或固定回報條款和填補損失條款；二是按比例分擔條款，這種條款使得委托理財?shù)膶嵸|成為合伙或者委托代理關系；按照《民法通則》及《民法通則若干問題的意見》中有關合伙問題的規(guī)定，調整當事人之間的權利義務關系；三是損失自負條款，在這種情況下，受托人應該對未虧損部分的資產返還給委托人，產生委托人的返還請求權。 其次，筆者

9、對保底條款的效力問題(也就是委托理財合同糾紛案件中最大的爭論點之一)的相關學說做一解讀，主要包括絕對有效說；條款可撤銷或無效說；區(qū)分主體說；合同無效說；有限承認說。文章結合我國相關法律規(guī)定，分別從技術經(jīng)濟學，證據(jù)法學，現(xiàn)代商法學，社會學，比較法學，國家政策等方面進行分析，得出對委托理財合同的保底條款，應該保持一種“有限承認”的態(tài)度，這樣不僅有利于鼓勵風險偏好中性的國民投資實體經(jīng)濟領域和虛擬經(jīng)濟領域，也有利于促進信托業(yè)務和券商受托投資業(yè)務

10、等專家理財?shù)陌l(fā)展，同時還有利于維護金融機構的營業(yè)信譽。 第三部分筆者對委托理財合同和監(jiān)管合同的關系進行分析，旨在明確實務中委托人和監(jiān)管人責任承擔問題。首先確定了第三方監(jiān)管合同的概念為：證券公司等金融機構作為監(jiān)管人，接受委托理財合同的雙方當事人的共同委托或資產委托人的單方委托，承諾對委托資產的交易賬戶進行監(jiān)督管理，并有權就此接受合理報酬的無名合同關系。其次論及第三方監(jiān)管合同的形式表現(xiàn)多樣，可以是委托理財合同中的一個條款，也可以是單

11、獨訂立的一個合同。最后以兩種合同之間的關系作為本部分的論述重點，對司法和學術界的有關認識做一分析和整理：一為從合同說，又名保證合同說，認為委托理財合同無效時，監(jiān)管合同也應該被認定為無效。筆者認為該觀點存在問題，原因在于監(jiān)管合同應該具有相對獨立性。二為經(jīng)紀業(yè)務合同說，該學說的成立基點是證券公司以經(jīng)紀人的角色出現(xiàn)，而本文中研究的“委托理財”是指未從事經(jīng)紀業(yè)務的證券公司和其他金融機構作為合同主體，接受委托，替人理財?shù)男袨?。三為托管合同說，由于

12、證券公司沒有取得賬戶內資產名義上的所有權，故該觀點不能成立。四為具體符合說，即根據(jù)當事人之間發(fā)生的實際權利義務來確定合同性質。得出監(jiān)管合同有可能是保證合同，也有可能是委托合同，還有可能是信托合同。最后一種關系為二元論的共同受托人說，認為三方監(jiān)管業(yè)務中，受托人和監(jiān)管人受委托人的委托為其利益進行證券投資，筆者贊成這種觀點的原因在于，受托人和監(jiān)管人內部應該是一種相互制約但卻相互獨立的關系，二元論的關系類型使得三方法律關系形成了一種三角關系，更

13、有利于制約受托人，降低委托人的資金風險，保護委托人的利益。 文章第四部分是建立在對前三個部分問題分析的基礎之上的，是對案件糾紛處理的反思與重構。綜上可以看出，實務界委托理財案件糾紛大幅上升，同案不同判，審判效率低下等問題的解決，有賴于理論上對本文前三部分問題的回答：委托理財合同的法律性質，是解決一切問題的前提和基礎；委托理財合同風險責任條款的效力考量是解決實務界委托理財合同案件糾紛的關鍵所在；委托理財合同和監(jiān)管合同的關系分析，可

14、以幫助我們厘清受托人和監(jiān)管人之間的權利義務關系，更進一步確定二者的責任承擔，更有利于對委托人權利的保護。 首先，面對司法實務界審判效率低下的問題，積極探索和構建低成本、高效率的糾紛解決機制成為必然選擇。由于委托理財合同同解決其他合同糾紛并無太大區(qū)別，故采用仲裁制度解決委托理財案件糾紛便順理成章。 其次，面對“委托理財這種無名合同在司法實踐中法律難以適用，當事人之間權利義務難以平衡，裁判結果難以統(tǒng)一”這種三難局面，研究探討

15、合同的法律適用問題具有現(xiàn)實意義。文中提出運用吸收原則，類推原則和結合原則確定委托理財合同的案由，在充分尊重“意思自治”的前提下，強調“合同實質重于名稱”，分類解決既有的委托理財案件，斷然判決合同無效的態(tài)度應該慎之又慎。 再次，在上文詳細闡述“有限承認”學說的合理性和必要性的基礎上，對有限承認的限度問題進行解讀，提出司法建議。 最后，對監(jiān)管方和受托方責任的承擔做一歸納，明確監(jiān)管方存在的責任類型，以及監(jiān)管方與受托方違約責任同